Dynamic Pricing – Was sagt die DSGVO?

Lesezeit: ca. 6 Minuten

Die Methode des Dynamic Pricing ist mittlerweile weit verbreitet und Verbrauchern in großen Teilen bekannt. Besonders bei Buchungen von Flügen und Hotels, aber auch bei anderen Produkten sind sich ständig ändernde Preise zu bemerken. Für die Festlegung der Preise werden vielfach personenbezogene Daten von Potenzialkunden ausgewertet. Datenschutzrechtlich ist Dynamic Pricing vor allem hinsichtlich des Verbots vollautomatisierter Entscheidungen gemäß Artikel 22 DSGVO ein kritisches Thema.

Begriffsdefinition

Der Begriff Dynamic Pricing umfasst eine Bandbreite von einzelnen Vorgängen, die alle der Ermittlung des idealen Preises für jeden Kunden dienen. In einigen Fällen werden ausschließlich allgemeine Daten genutzt, wie etwa die Tageszeit oder die allgemeine Nachfrage zum Zeitpunkt des potenziellen Kaufes. Dennoch werden auch häufig persönliche Daten von Konsumenten verarbeitet. Algorithmen ermitteln individuelle Preise. Als Basis dafür dienen das Suchverhalten, der Aufenthaltsort, Warenkorbabbrüche, tatsächlich getätigte Einkäufe, sowie das verwendete Endgerät. Preise können somit beispielsweise steigen, wenn ein Produkt öfters angesehen wurde, man im Besitz eines teuren technischen Gerätes ist oder man in der reichen Gegend einer Großstadt wohnt.

Inhalt von Artikel 22 DSGVO

Artikel 22 DSGVO besagt in Absatz 1: „Die betroffene Person hat das Recht, nicht einer ausschließlich auf einer automatisierten Verarbeitung – einschließlich Profiling – beruhenden Entscheidung unterworfen zu werden, die ihr gegenüber rechtliche Wirkung entfaltet oder sie in ähnlicher Weise erheblich beeinträchtigt.“

Verboten ist also nicht die ausschließlich automatisierte Entscheidungsfindung, sondern nur die Verwendung ihrer Ergebnisse, sofern eine Entscheidung vorliegt, in diesem Fall das Dynamic Pricing, diese ausschließlich automatisiert erfolgt, sie eine rechtliche Wirkung oder eine andere erhebliche Beeinträchtigung, die nachteilig für den Betroffenen ist, darstellt.

Dynamic Pricing als ausschließlich automatisierte Entscheidung?

Eine ausschließlich automatisierte Entscheidung kann nur dann ausgeschlossen werden, wenn sich ein Mensch inhaltlich mit der Entscheidung befasst. Die Entscheidung muss so überprüft werden, dass sie in letzter Instanz von einem Menschen und nicht von einer Maschine getroffen wird.

Laufen alle Entscheidungen eines Unternehmens über einen Mitarbeiter ohne ausreichend Informationen, noch Befugnis, bzw. dessen Gerät, genügt dies nicht, um die vollautomatisierte Entscheidung im Sinne von Artikel 22 DSGVO anzuzweifeln.

Somit ist Dynamic Pricing eindeutig als ausschließlich automatisierte Entscheidung einzustufen. Die Vielzahl der Entscheidungen, die in diesem Zusammenhang getroffen werden, macht eine menschliche Überprüfung unmöglich. Jene würde eine Unterbrechung des Kaufvorgangs bedeuten, die praktisch undenkbar wäre.

Rechtliche Wirkung oder andere Beeinträchtigung?

Die größte Relevanz hat die Frage nach der rechtlichen Wirkung von Dynamic Pricing, könnten Kunden schließlich auch bei anderen Anbietern kaufen.

Die Gegebenheit einer rechtlichen Wirkung setzt voraus, dass die Rechtsposition eines Betroffenen in irgendeiner Form verändert wird. Im privaten Geschäftsverkehr umfasst dies etwa Entscheidungen über einen Vertragsschluss oder konkrete Ausgestaltungen eines Vertrages.  Diese Definition ist nicht unmittelbar auf den Fall des Dynamic Pricing anzuwenden, stellt die individuelle Preisfestlegung ausschließlich ein Angebot dar, über das letztendlich der Kunde selbst entscheidet.

Die ähnliche erhebliche Beeinträchtigung ist nach allgemeiner Auffassung dann gegeben, wenn eine nicht geringfügige Einschränkung der persönlichen oder wirtschaftlichen Situation des Betroffenen vorliegt. Beim Dynamic Pricing ist die Erheblichkeit der Beeinträchtigung umstritten. Dennoch vertreten viele die Ansicht, diese sei gegeben, könne ein Kunde durch Dynamic Pricing immerhin erhebliche wirtschaftliche Nachteile erleiden. Des Weiteren habe der Betroffene keinerlei Möglichkeit, sich dagegen zu wehren. Somit sei eine erhebliche Beeinträchtigung vorhanden. Im Fall einer Nichtbefürwortung dieser Ansicht, ist Artikel 22 DSGVO für Dynamic Pricing nicht mehr relevant. So könnte auch die Zulässigkeit nach Artikel 6 Absatz 1 S. 1 lit. f DSGVO geprüft werden.

Nachteilig?

Da die beiden Möglichkeiten, rechtliche Wirkung und ähnliche erhebliche Beeinträchtigung in Artikel 22 DSGVO gleichgestellt sind, liegt nahe, dass von einer Nachteiligkeit auszugehen ist.

Auch hier stellt sich die Frage, wie genau dies bewertet werden kann, welcher Vergleichswert genutzt wird. Liegen die Preise eines Marktanbieters beispielsweise unter dem Marktdurchschnitt, werden jedoch einem bestimmten Kunden höhere Preise angezeigt, die sich aber immer noch unter dem Marktdurchschnitt befinden, kann dies als nachteilig gewertet werden? So ist die Frage der Nachteiligkeit wohl jeweils im Einzelfall abzuwägen.

Ausgeschlossen von dem Verbot nach Artikel 22 DSGVO ist jedoch in jedem Fall einbe positive Beeinflussung der Preise durch Dynamic Pricing. 

Rechtfertigungsmöglichkeiten

Gemäß Artikel 22 Absatz 2 DSGVO, sowie Erwägungsgrund 71 kann es zu einigen Ausnahmen kommen, bei denen eine ausschließlich automatisierte Entscheidung wiederum zulässig ist. Dies kann dann der Fall sein, wenn sie für den Abschluss eines Vertrages oder dessen Erfüllung notwendig ist, es eine gesetzliche Regelung gibt, die es erlaubt oder eine ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Person vorliegt.

Notwendigkeit für den Vertragsabschluss

Im Rahmen eines Vertragsabschlusses oder der Erfüllung eines Vertrages zwischen Betroffenem und Verantwortlichem kann eine automatische Entscheidung erforderlich sein, die in diesem Fall zulässig ist. Meist braucht der Anbieter diese für eine interne Entscheidung und Kalkulation. Beispielsweise im Bankengeschäft, bei der Entscheidung über die Höhe von Darlehenszinsen, kommt dies zum Einsatz. So ist es auch rechtskräftig, eine für die betroffene Person nachteilige Entscheidung zu treffen, etwa mit der Ablehnung eines Vertragsabschlusses oder der Verschlechterung der Konditionen.

Im Fall von Preisanpassungen ist zu beachten, dass Dynamic Pricing letztendlich nur eine Variante von bekannten Anpassungen an Faktoren wie Jahreszeit, Tageszeit oder Umwelteinflüsse ist. Der wirtschaftliche Erfolg eines Unternehmens hängt genau von diesen Anpassungsstrategien ab. Dynamic Pricing stellt im Grunde nur eine neue Methode dafür dar, die sich sehr viel individueller auf den einzelnen Kunden bezieht. Gewissermaßen könnte die ausschließlich automatisierte Entscheidung so als erforderlich betrachtet werden.

Wahrung der Rechte von Betroffenen

Ein Problem findet sich mit den in Artikel 22 Absatz 3 DSGVO festgelegten „angemessenen Maßnahmen zur Wahrung der Rechte und Freiheiten der betroffenen Person“. So muss der Betroffene dabei zumindest das Recht haben, eine Prüfung der automatisierten Entscheidung durch den Verantwortlichen bzw. eine Person auf dessen Seite zu erwirken. Theoretisch gesehen müsste der Kunde die Möglichkeit bekommen, einem Mitarbeiter den eigenen Standpunkt zu erläutern.

In der Praxis der Onlinegeschäfte erscheint dies jedoch unmöglich.

Ausnahme durch ein Gesetz

Alternativ können erlassene nationale oder europäische Rechtsvorschriften, die eine Ausnahme gewährleisten, zum Einsatz kommen. Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 31 BDSG die Zulässigkeit von Scoring geregelt. Dies ist jedoch nicht auf den Fall von Dynamic Pricing anwendbar, geht es beim Scoring um die Verarbeitung im Vorfeld einer Entscheidung und nicht um diese selbst. 

Ausnahme aufgrund einer Einwilligung

Eine Einwilligung des Betroffenen ist die letzte Möglichkeit. Diese muss jedoch freiwillig, informiert und klar bestimmt erfolgen. Für Dynamic Pricing ist das somit in der Praxis keine Option. Aufgrund der Schnelligkeit und der Komplexität der durch die Algorithmen getroffenen Entscheidungen und die in diesem Fall notwendige Unterbrechung des Kaufvorgangs, ist die Einwilligung hier nicht praktikabel. Letztendlich würden wohl nur die Kunden einwilligen, die von Dynamic Pricing profitieren würden, was diesem den Sinn nehmen würde.

Privatautonomie oder Datenschutz?

Dynamic Pricing ist ein komplexes Thema, bei dem sich letztendlich der Datenschutz mit den Regelungen der DSGVO und die Grundsätze der Privatautonomie gegenüber stehen.

Auf der einen Seite stellt Dynamic Pricing nur eine verfeinerte Methode zur Preisanpassung dar, an die sich Verbraucher zumindest bei Flügen, Hotels etc. bereits gewöhnt haben.

Andererseits versuchen Daten- und Verbraucherschutz, Menschen nicht zu Objekten von Computerentscheidungen werden zu lassen – auch wenn der Gesetzgeber dabei wohl vielleicht Bonitätsprüfungen und ähnliches, anstatt von eher banalen Onlinekäufen vor Augen hatte.

Eine einfache Lösung scheint momentan nicht vorhanden zu sein. Möglich wäre eine nachvollziehbare transparente Information über die Preisgestaltung im Vorfeld des Kaufes, was jedoch wiederum die Funktion von Dynamic Pricing gefährden könnte. Denn welcher Kunde möchte schon wissentlich mehr bezahlen als seine Mitmenschen?

 
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Rechtsanwalt Thomas Feil in den Medien

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